Posturas sobre el alcance y concepto de los servicios especializados
L.C. Alejandro Bolaños Pérez
La reforma laboral de abril de 2021, en materia de subcontratación, tiene un eje principal: la definición de subcontratación de personal y subcontratación de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas.
En nuestra opinión, la redacción del artículo 12 y 13 de la Ley Federal del Trabajo (LFT) es desafortunada debido a que ninguna de las definiciones son lo suficientemente claras.
Transcripción de la definición de los servicios especializados según la LFT
A continuación, se transcriben los artículos 12 y 13 de la Ley Federal de Trabajo:
Artículo 12.- Queda prohibida la subcontratación de personal, entendiéndose esta cuando una persona física o moral proporciona o pone a disposición trabajadores propios en beneficio de otra. Las agencias de empleo o intermediarios que intervienen en el proceso de contratación de personal podrán participar en el reclutamiento, selección, entrenamiento y capacitación, entre otros. Estas no se considerarán patrones ya que este carácter lo tiene quien se beneficia de los servicios.
Artículo 13.- Se permite la subcontratación de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas que no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la beneficiaria de estos, siempre que el contratista esté registrado en el padrón público a que se refiere el artículo 15 de esta Ley. Los servicios u obras complementarias o compartidas prestadas entre empresas de un mismo grupo empresarial, también serán considerados como especializados siempre y cuando no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la empresa que los reciba. Se entenderá por grupo empresarial lo establecido en el artículo 2, fracción X de la Ley del Mercado de Valores.
Desde aquí se puede observar una falta de seguridad jurídica para los contribuyentes por la falta de claridad en el concepto.
Por otra parte, el artículo 15 de la LFT establece en su último párrafo:
Artículo 15.- Las personas físicas o morales que proporcionen los servicios de subcontratación, deberán contar con registro ante la Secretaría del Trabajo y Previsión Social. Para obtener el registro deberán acreditar estar al corriente de sus obligaciones fiscales y de seguridad social.
(…)
La Secretaría del Trabajo y Previsión Social expedirá las disposiciones de carácter general que determinen los procedimientos relativos al registro a que se refiere este artículo.
Para lo anterior, la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STPS) dio a conocer en el Diario Oficial de la Federación, del 24 de mayo de 2021, las disposiciones de carácter general para el registro de prestadores de servicios especializados. En estas se explica lo siguiente:
ARTICULO SEGUNDO. Para efectos de las presentes disposiciones se entenderá por:
(…)
VII. Servicios u obras especializadas: son aquellos que reúnen elementos o factores distintivos de la actividad que desempeña la contratista, que se encuentran sustentados, entre otros, en la capacitación, certificaciones, permisos o licencias que regulan la actividad, equipamiento, tecnología, activos, maquinaria, nivel de riesgo, rango salarial promedio y experiencia, de los cuales aportan valor agregado a la beneficiaria.
Como se puede observar, la STPS incluyó una definición de servicios u obras especializadas distinta a la establecida por la LFT. Si bien aporta elementos para entender qué es un servicio u obra especializada, pero carece de validez jurídica. Puesto que la definición no puede ir más allá de lo dispuesto por la LFT.
El motivo principal para señalar que los servicios que presta un contratista no son permitidos es que no sean especializados, entre otras razones. Esto según lo desprendido de las disposiciones de la LFT y de las reglas de carácter general de la STPS.
REPSE de los servicios especializados
Lo anterior toma importancia porque pudiera ser que la STPS haya cancelado el REPSE a contratistas, por considerar que los servicios no eran especializados, y que pudieran estar incluidos en el comunicado:
La STPS, en coordinación con el SAT, IMSS e Infonavit, ha realizado 3 mil acciones de inspección en materia de subcontratación laboral.
Boletín: 39/23.
En donde se señala que
Se han cancelado 1,755 registros del REPSE e iniciado los procesos sancionadores contra las empresas contratantes.
Incluso puede ser que la cancelación sea de la aplicación del acuerdo que la STPS publicó el pasado 12 de diciembre de 2022. En donde se señala:
ACUERDO por el cual se establecen criterios de inspección en materia de subcontratación relacionados con servicios turísticos y de hospedaje.
(…)
Que, conforme al citado ACUERDO por el que se dan a conocer las disposiciones de carácter general para el registro de personas físicas o morales que presten servicios especializados o ejecuten obras especializadas a que se refiere el artículo 15 de la Ley Federal del Trabajo, las empresas para acreditar el carácter especializado deben de proporcionar información y documentación relacionada con la capacitación, certificaciones, permisos o licencias equipamiento, tecnología, activos, maquinaria, nivel de riesgo, rango salarial promedio, experiencia, entre otros elementos que sean indispensables para llevar a cabo su actividad.
Que, la Secretaría del Trabajo y Previsión Social tiene a su cargo el Registro de Prestadoras de Servicios Especializados u Obras Especializadas (REPSE) y está facultada para emitir el aviso de registro a las contratistas que cumplan con los requisitos establecidos y en su caso acredite el servicio u obra especializada
Que, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en las referidas disposiciones normativas en la aplicación de éstas por parte de los inspectores del trabajo, he tenido a bien expedir el siguiente:
ACUERDO POR EL CUAL SE ESTABLECEN CRITERIOS DE INSPECCIÓN EN MATERIA DE SUBCONTRATACIÓN RELACIONADOS CON SERVICIOS TURÍSTICOS Y DE HOSPEDAJE
1. Para efectos de las inspecciones en materia de subcontratación, las actividades realizadas dentro de los Centros de Trabajo vinculados a las personas físicas o morales dedicadas a la actividad de SERVICIOS DE ALOJAMIENTO TEMPORAL (industria hotelera), tales como: limpieza de habitaciones (camaristas), registro de huéspedes, atención al huésped, cocineros, cantineros, capitán de meseros, meseros, encargados de lavandería, encargados de ropería, lava losas, limpieza y cuidados de la cocina, reservaciones y cargos de habitación, forman parte de su actividad económica preponderante.
2. Las actividades enlistadas en el punto anterior no se consideran especializadas, por consecuencia, resulta inviable que las empresas o personas físicas dedicadas a prestar SERVICIOS DE ALOJAMIENTO TEMPORAL (industria hotelera) contraten dichos servicios con un carácter de especializado, ya que dichas actividades se encuentran intrínsecamente vinculadas a su objeto social y actividad económica preponderante.
TRANSITORIOS
PRIMERO.- El presente instrumento entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
(…)
Esto es importante debido a que, el pasado mes de junio, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) emitió el siguiente comunicado:
No. 212/2023
Ciudad de México, a 14 de junio de 202
SUBCONTRATACIÓN DE PERSONAL ESTÁ PROHIBIDA EN GENERAL, POR VULNERAR DERECHOS DE TRABAJADORES Y EVADIR OBLIGACIONES FISCALES
La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación reafirmó que la subcontratación de personal está prohibida de manera general y que, excepcionalmente, solo se autoriza la subcontratación de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas.
Se explicó que la reforma en materia de subcontratación de personal de 2021 surgió con motivo de que las modificaciones realizadas a la Ley Federal de Trabajo de 2012 fueron insuficientes para evitar las prácticas indebidas de algunos patrones, con consecuencias en materia laboral, de seguridad social, fiscal y penal, lo que implicó la proliferación y crecimiento de grupos de empresarios que optaban por esquemas de subcontratación simulada. Ello, trajo como consecuencia diversos abusos hacia los trabajadores subcontratados, quienes en ocasiones cotizaban con un salario inferior al que realmente percibían, resultaban afectados en el reparto de utilidades, así como en la esfera de previsión social ante la imposibilidad para obtener una jubilación digna, además del consecuente detrimento en las finanzas públicas.
Por lo anterior, la Segunda Sala validó diversos requisitos impuestos a las empresas dedicadas a la subcontratación especializada; sin embargo, determinó que la Secretaría del Trabajo y Previsión Social no tiene facultades para definir qué debe entenderse por servicios u obras especializadas.
Amparo en revisión 687/2022. Asunto de comisión elaborado en forma conjunta por las cinco ponencias que integran la Segunda Sala. Resuelto en sesión de 14 de junio de 2023 por unanimidad de cinco votos por lo que hace a los dos primeros puntos resolutivos en los que se modifica la sentencia recurrida y se niega la protección constitucional contra determinadas disposiciones; y, por mayoría de cuatro votos, con voto en contra de la Ministra Yasmín Esquivel Mossa, respecto del punto resolutivo tercero, en el que se concede el amparo a la parte quejosa contra la fracción séptima del artículo segundo del Acuerdo por el que se dan a conocer las disposiciones de carácter general para el registro de personas físicas o morales que presten servicios especializados o ejecuten obras especializadas a que se refiere el artículo 15 de la Ley Federal del Trabajo.
Conclusiones
En nuestra opinión, consideramos que el comunicado de la SCJN vuelve a traer a discusión qué debe entenderse por servicios u obras especializadas. Además, resalta nuevamente la inseguridad jurídica en su definición que, como señalamos, es el eje de la reforma de la LFT.
Cabe señalar que, a la fecha, no se ha publicado el detalle del Amparo en revisión 687/2022, que da origen al señalamiento de la SCJN para determinar que la Secretaría del Trabajo y Previsión Social no tiene facultades para definir qué debe entenderse por servicios u obras especializadas. Por lo que debemos estar atentos en la publicación de dicho análisis y observar su justificación para verificar los efectos que se derivan de ello.
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