Sociedades extranjeras naturaleza jurídica y su aplicación en México

Sociedades extranjeras naturaleza jurídica y su aplicación en México

Por: Jorge Javier Rodríguez Puig.

Las sociedades extranjeras que invierten en México representan un flujo muy importante de inversión extranjera directa. Es por esto que es importante que como asesores fiscales/legales/contables/financieros contemos con el conocimiento del marco jurídico aplicable a este tipo de sociedades o inversión.

Concepto de empresa fiscalmente hablando
Artículo 16 del Código Fiscal de la Federación último párrafo:
“… Se considera empresa a la persona física o moral que realice actividades a que se refiere este artículo, ya sea directamente, a través de fideicomiso o por conducto de terceros…”
En esta parte del artículo 16 del Código Fiscal de la Federación encontramos que al “empresario” se le distingue de los demás contribuyentes -personas físicas por realizar actividades empresariales.
Es importante mencionar que el presente artículo no es muy claro ya que existe una dificultad al momento de delimitar al Derecho Civil respecto al Derecho mercantil. Lo anterior al momento de saber cuándo estamos en presencia de actividades empresariales en la venta de un inmueble o cuándo estamos frete a meras actividades civiles, cuándo un contrato de arrendamiento de naturaleza civil tiene matices de mercantilidad; cuándo un fideicomiso desarrolla o no actividades empresariales. De la solución legal que cada aso se dé, estaremos en presencia de regulaciones fiscales diferentes.
ESTUDIO DEL CASO.
CÓDIGO CIVIL PARA LA CIUDAD DE MÉXICO.
El código civil para la ciudad de México establece en su artículo 25 quiénes serán personas morales, a continuación, se transcribe el precepto en comento:
Artículo 25 del Código Civil.
Art. 25. Son personas morales:
I. La Nación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios;
II. Las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la Ley;
III. Las sociedades civiles y mercantiles;
IV. Los sindicatos, las asociaciones profesionales y las demás que se refiere la fracción XVI del Artículo 123 de la Constitución Federal;
V. Las sociedades cooperativas y mutualistas;
VI. Las Asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan fines políticos, científicos, artísticos de recreo o cualquiera otro fin lícito, siempre que no fueren desconocidas por la ley;
VII. Las personas morales extranjeras de naturaleza privada, ellos términos del artículo 2736.
Vamos a revisar también lo que se establece en los artículos 26, 27 y 28 del Código Civil para la Ciudad de México:
 “Artículo 26. Las personas morales pueden ejercitar todos los derechos que sean necesarios para realizar el objeto de la institución”.
“Artículo 27. Las Personas Morales obran y se obligan por medio de los órganos que las representan sea por disposición de la ley o conforme a las disposiciones relativas de sus escrituras constitutivas y de sus estatutos”.
“Artículo 28. Las personas morales se regirán por las leyes correspondientes, por su escritura constitutiva y por sus estatutos”.
Personas morales Extranjeras.
Artículo 2736 del Código Civil para la Ciudad de México.
“Artículo 2736. La existencia, capacidad para ser titular de derechos y obligaciones, funcionamiento, transformación, disolución, liquidación y fusión de las personas morales extranjeras de naturaleza privada se regirán por el derecho de su constitución, entendiéndose por tal, aquel del estado en que se cumplan los requisitos de forma y de fondo requeridos para la creación de dichas personas”.
En ningún caso el reconocimiento de la capacidad de una persona moral extranjera excederá a la que le otorgue el derecho conforme a la cual se constituyó.
Cuando alguna persona extranjera de naturaleza privada actúe por medio de algún representante, se considerará que tal representante, o quién lo sustituya, está autorizado para responder a las reclamaciones y demandas que se intenten en contra de dicha persona con motivo de los actos en cuestión.
La relación entre el derecho de la inversión extranjera y la constitución y modificación de sociedad mexicanos.
La existencia, formas de creación, los diversos tipos de sociedades mercantiles y sus características, la denominación, razón social, operación, administración, capacidad, fusión, escisión, disolución y liquidación, se encuentran reguladas en México, por una ley especial denominada Ley General de Sociedades Mercantiles. Sin embargo, en el sistema jurídico mexicano, la constitución de todas las sociedades mexicanas, tengan o no inversión extranjera, o incluso posean o no la posibilidad de admitirla en su capital, es un tema regulado por el derecho de la inversión extranjera.
La participación en una sociedad mexicana es la principal vía utilizada por la inversión extranjera para el desarrollo de actividades empresariales, pero las razones por las que el primer paso para la creación de una sociedad mexicana se encuentra en la Ley de Inversión extranjera.
El artículo 15 de la Ley de Inversión extranjera establece que la Secretaría de Economía será la encargada de autorizar el uso de las denominaciones o razones sociales con las que pretendan constituirse las sociedades. Además, se deberá insertar en los estatutos de las sociedades que se constituyan la indicación de la cláusula de exclusión de extranjeros, o el convenio señalado en la fracción I del artículo 27 Constitucional. De conformidad también con el artículo 16, el mismo procedimiento se aplicará para las sociedades ya constituidas que modifiquen su denominación o razón social, según lo estipulado por el artículo 16 de la ley en comento, aquellas sociedades que modifiquen sus estatutos, en el sentido de adquirir participación extranjera lo podrán realizar solamente en el entendido de dar aviso a la Secretaría de Relaciones Exteriores, dentro de los treinta días hábiles siguientes a dicha modificación.
A continuación, se transcriben los preceptos comentados párrafos arriba:
“… ARTÍCULO 15.- La Secretaría de Economía autorizará el uso de las denominaciones o razones sociales con las que pretendan constituirse las sociedades. Se deberá insertar en los estatutos de las sociedades que se constituyan, la cláusula de exclusión de extranjeros o el convenio previsto en la fracción I del artículo 27 Constitucional…”
“…ARTÍCULO 16.- El procedimiento referido en el artículo anterior, se aplicará para sociedades constituidas que cambien su denominación o razón social.
Las sociedades que modifiquen su cláusula de exclusión de extranjeros por la de admisión, deberán notificarlo a la Secretaría de Relaciones Exteriores, dentro de los treinta días hábiles siguientes a dicha modificación.
Si estas sociedades son propietarias de bienes inmuebles ubicados en la zona restringida destinados a fines no residenciales, deberán dar el aviso a que se refiere la fracción I del artículo 10 de esta Ley, dentro del plazo previsto en el párrafo anterior…”
“…ARTÍCULO 16 A.- Las solicitudes a que se refieren los artículos 15 y 16 de esta ley deberán ser resueltas por la Secretaría de Economía, dentro de los dos días hábiles inmediatos siguientes al de su presentación…”
DEFINICIÓN DOCTRINAL.
Persona física. – Los seres humanos.
Persona moral. – Ciertas entidades (normalmente grupos de individuos) a los cuales el Derecho considera como una sola entidad para que actúe como tal en la vida jurídica.
Capacidad de las personas físicas y morales
La capacidad de las personas morales se distingue de las personas físicas en dos aspectos:
a) En las personas morales NO puede haber incapacidad de ejercicio, toda vez que esta depende  exclusivamente de circunstancias propias inherentes al ser humano, tales como la minoría de edad, la privación de la inteligencia por locura, idiotismo, imbecilidad, la sordomudez unida a las circunstancias de no saber leer y escribir, la embriaguez consuetudinaria o el abuso inmoderado y habitual de drogas enervantes.; en las personas morales su capacidad de goce está limitada en razón de su objeto naturaleza y fines.
b) El artículo 27 Constitucional establece las reglas especiales para determinar la capacidad de goce de algunas personas morales como son las Sociedades Extranjeras, Instituciones de Crédito y de Beneficencia entre otras corporaciones.
Denominación o razón social
Aquellas cualidades que, jurídicamente, distinguen a una persona de otra, son los denominados atributos de la personalidad. Toda persona física posee seis atributos: nombre, domicilio, nacionalidad, patrimonio, capacidad y estado civil. Las personas jurídicas o morales tienen los mismos atributos, excepto el del estado civil.
El nombre es el conjunto de vocablos que se usan para designar a una persona y distinguirla de otras. En el caso de las personas jurídicas o morales, ese atributo es conocido como denominación o razón social. La denominación social se compone por una palabra o una frase elegida libremente, en algunos casos la iniciativa del objeto social, de alguna característica que la hace diferente, la cual sirve como referencia de la pertenencia a un grupo corporativo o, simplemente es producto de la invención de sus creadores.
Los tipos de sociedades que se constituyen bajo una denominación social son: la sociedad anónima, la sociedad cooperativa y la sociedad por acciones simplificada.
Por otro lado, el artículo 27 de la Ley General de Sociedades Mercantiles establece que la razón social se integra con el nombre o apellidos de uno o más socios, con el objeto de que sean identificadas las personas físicas que la integran. Las sociedades mercantiles que deben constituirse bajo una razón social son:  la sociedad en nombre colectivo y la sociedad en comandita simple.
La sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad en comandita por acciones, tienen la libertad de optar por constituirse indistintamente bajo una denominación o razón social.
Inversión extranjera
La inversión consiste en la utilización de bienes para levar a cabo empresas con la intención de producir ganancias. La inversión extranjera en nuestro país puede ser de dos tipos:
a) Inversión Extranjera Directa (IED) que es aquella que tiene como propósito crear un vínculo duradero con fines económicos y empresariales de largo plazo, por parte de un inversionista extranjero en el país receptor.
b) Inversión Extranjera Indirecta es aquella que tiene un carácter especulativo que se refiere a la adquisición de acciones bursátiles, empréstitos en moneda extranjera o los concedidos por instituciones o empresas del exterior.
c) Inversión Neutra.
En la legislación mexicana las inversiones extranjeras existen en función de las características de los sujetos propietarios de los bienes empleados para producir riqueza. El artículo 2 de la Ley de Inversión extranjera nos regala la definición de Inversión extranjera es decir será aquella donde la participación de inversionistas extranjeros en cualquier proporción del capital social de sociedades mexicanas, así como en las actividades y actos contemplados por dicha Ley, y la realizada por sociedades mexicanas con mayoría de capital extranjero.  De ahí que la definición legal indica que la inversión es extranjera si es realizada por dos clases de sujetos: inversionistas extranjeros y sociedades mexicanas con mayoría de capital extranjero. A continuación, se transcribe el precepto en comento:
“…Artículo 2.- Para los efectos de esta Ley se entenderá por:
II. Inversión extranjera:
a) La participación de inversionistas extranjeros, en cualquier proporción, en el capital social de sociedades mexicanas;
b) La realizada por sociedades mexicanas con mayoría de capital extranjero; y
c) La participación de inversionistas extranjeros en las actividades y actos contemplados por esta Ley…”
Inversionista extranjero
El artículo 2 Fracción III de la Ley de Inversión extranjera define al inversionista extranjero como la persona física o moral de nacionalidad distinta a la mexicana y las entidades extranjeras sin personalidad jurídica.
Las personas físicas mexicanas son aquellas que por nacimiento o por naturalización, poseen las calidades determinadas en el artículo 30 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es decir:
a) Mexicanos por nacimiento. – I Quienes nazcan en territorio mexicano, sin importar la nacionalidad de sus padres; II Quienes nazcan en el extranjero y sean hijos de padre y/o madre mexicanos nacidos en territorio nacional; III Quienes nazcan ene l extranjero y sean hijos de padre y/o madre mexicanos por naturalización; y IV Quiénes nazcan a bordo de las embarcaciones o aeronaves mexicanas, sean de guerra o mercantes.
b) Mexicanos por naturalización. – I Quienes obtuvieron carta de naturalización otorgada por la Secretaría de Relaciones Exteriores; II Quienes hayan contraído matrimonio con un mexicano, establezcan su domicilio en el territorio nacional   y cumplan con los requisitos establecidos en la Ley de Nacionalidad y su Reglamento.
Las Personas jurídicas o morales de nacionalidad mexicana según el artículo 8 de la Ley de Nacionalidad son aquellas que se constituyen conforme a las leyes mexicanas y tienen en el territorio nacional su domicilio legal. La nacionalidad mexicana de las personas morales o jurídicas se obtiene al satisfacer los requisitos de constitución y domicilio, de manera independiente de la nacionalidad de los socios o accionistas que participen en su capital social.
Por lo tanto, las personas físicas o jurídicas/morales serán extranjeras cuando NO se ubiquen dentro de alguno de los supuestos anteriormente enunciados.
Inversionistas extranjeros sin personalidad jurídica
Recordemos que el derecho reconoce como titulares de derechos y obligaciones exclusivamente a las personas físicas y a las personas jurídicas o morales. Cada sistema jurídico determina los requisitos, naturaleza y tipos de personas jurídicas a las que reconocerá con personalidad jurídica propia. Sin embargo, no toda empresa debe ser constituida, sus propietarios pueden decidir según convenga a sus intereses, organizar a través de diversos instrumentos jurídicos unidades empresariales independientes a ellos, que no tengan personalidad jurídica propia, pero que tengan suficiente autonomía para funcionar en forma similar a las sociedades. En este supuesto encontramos por ejemplo a los fideicomisos, trust y sucesiones. ESTUDIO DEL CASO.
NOTA. Conforme lo comentado se considera también inversión extranjera a la participación de inversionistas extranjeros, en cualquier porcentaje en el capital de las sociedades mexicanas. Es decir, una sociedad mexicana tiene inversión extranjera si participa, aunque sea con un porcentaje ínfimo, capital que sea propiedad de un inversionista extranjero. Así mismo se considera inversión extranjera la participación de inversionistas extranjeros en actividades y actos de carácter empresarial realizados en forma diversa a la participación en una sociedad mexicana.

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